Powers On… Pourquoi la SEC n’est pas votre amie (et comment y faire face)

Powers On… Pourquoi la SEC n’est pas votre amie (et comment y faire face)

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Pouvoirs sur … est une nouvelle chronique d’opinion mensuelle de Marc Powers, qui a passé une grande partie de sa carrière juridique de 40 ans à travailler sur des affaires complexes liées aux valeurs mobilières aux États-Unis après un passage à la SEC. Il est maintenant professeur auxiliaire à la Florida International University School of Law, où il enseigne un cours sur «Blockchain, Crypto and Regulatory Considerations».

Alors que j’ai exercé en droit privé pendant 35 ans, après avoir servi pendant cinq ans à la Division de l’application de la loi de la Security and Exchange Commission, j’ai appris certaines vérités. Surtout lorsqu’une entreprise et ses dirigeants étaient soumis à la SEC ou à d’autres enquêtes gouvernementales et procédures d’exécution.

Au fil du temps, c’est ma conscience de ces vérités qui a sauvé de nombreux clients un stress personnel incalculable et, dans de nombreux cas, la ruine financière et les actions publiques du gouvernement à leur encontre.

Les actions en justice engagées par la SEC dans le cadre de la procédure d’exécution Ripple soulignent la nécessité de transmettre quelques vérités simples concernant l’habitude de la SEC de dépasser ses limites lorsqu’elle poursuit certaines actions.

Lorsque j’étais à l’agence, le personnel de la Division de l’exécution était principalement composé d’avocats et d’enquêteurs formés en finance ou anciennement employés par des sociétés de courtage et des fonds communs de placement. C’étaient des «condamnés à perpétuité» de la SEC qui, pour un certain nombre de raisons, avaient clairement l’intention de faire carrière dans la fonction publique et avaient généralement une approche raisonnable de l’application de la loi. Ils avaient vu le flux et le reflux des priorités en matière de répression dans les enquêtes et les affaires, ainsi que les types d’affaires mis en évidence, en fonction de l’administration au pouvoir à l’époque. Il était peu probable qu’ils ressentent le besoin d’être des fanatiques dans leur traitement d’un cas particulier.

Mais à l’époque, comme aujourd’hui, il y avait aussi ces avocats qui considéraient la SEC comme un tremplin vers l’amélioration de leurs perspectives de carrière futures.

Ce qui m’amène à la première vérité immuable. Aussi immuable que la technologie blockchain elle-même.

Les vérités immuables des pouvoirs: numéro un

La SEC n’est pas votre amie. Dans la mesure où vous donnez à la SEC la possibilité de vous renverser, elle le fera.

Un retour immédiat et cohérent est nécessaire pour garder le gouvernement sous contrôle et réduire les chances d’un mauvais résultat. Examinons les récentes demandes de découverte de la SEC dans l’affaire d’application SEC c. Ripple déposée en décembre dernier devant la juge Analise Torres du SDNY, à titre d’exemple de cette stratégie.

Comme la plupart d’entre vous le savent probablement, la SEC allègue que de 2013 à 2020, Ripple et ses dirigeants ont promu une offre de jetons continue qui aurait dû être enregistrée auprès de l’agence. Il affirme que les offres symboliques étaient la vente de «contrats d’investissement». Ripple et deux dirigeants, Bradley Garlinghouse et Christian Larsen, sont nommés co-accusés dans le procès.

Selon la SEC, ils ont directement violé et aidé les violations alléguées par Ripple des dispositions d’enregistrement de l’article 5 de la loi de 1933 sur les valeurs mobilières. non allégations dans la plainte de fraude en vertu de la loi sur les valeurs mobilières ou des dispositions antifraude de la loi sur les bourses de 1934.

Et selon le dossier et les dépôts du tribunal Ripple, la SEC a recherché les dossiers financiers personnels de Garlinghouse et Larsen, au cours des huit dernières années, auprès des accusés eux-mêmes et de cinq banques plus la Réserve fédérale de New York. Ceci malgré aucune allégation selon laquelle l’un d’eux aurait détourné les fonds des investisseurs des offres ou commis une fraude.

C’est clairement une portée excessive, et la réponse des accusés individuels en s’opposant à cela est juste et appropriée. (Ceci indépendamment des informations intéressantes énoncées dans la plainte de la SEC selon laquelle les défendeurs avaient demandé à deux reprises un avis juridique sur la question de savoir si XRP était une «sécurité» et avaient été informés par l’affirmative, plus que la SEC avait précédemment poursuivi Larsen pour enregistrement violations impliquant une autre de ses sociétés en 2008.)

Le juge Torres, qui a supervisé l’affaire, a renvoyé les litiges de découverte à un juge de paix d’un tribunal fédéral; et les défendeurs individuels, par l’intermédiaire d’un avocat, soutiennent que les renseignements financiers personnels recherchés constituent une atteinte à la vie privée par la SEC et qu’aucune justification légitime et raisonnable liée aux allégations d’actes répréhensibles dans la plainte n’a été formulée. Ils notent également qu’en vertu de la loi fédérale mise en place à la fin des années 1970 pour fournir certains avis et droits aux citoyens américains à qui des informations financières bancaires personnelles sont demandées par le gouvernement dans ses enquêtes sur nos citoyens, la loi sur le droit à la confidentialité financière, les tribunaux ne tolérerait jamais une demande aussi large et intrusive couvrant huit ans d’informations.

La réponse de la SEC, selon la lettre d’opposition des défendeurs au magistrat, est que la découverte peut être large dans les litiges civils. La SEC prétend qu’elle veut obtenir ces dossiers pour établir le «motif» de ces accusés individuels pour avoir sollicité ces offres symboliques pour Ripple.

Absurdité! Les accusés ont raison de repousser cela.

Maintenant, alors que certains d’entre vous peuvent dire: «Quel est le problème de fournir ces informations, s’ils n’ont rien à cacher? Ou n’avez rien fait de mal? Eh bien, c’est un gros problème. Si vous donnez un pouce au gouvernement, aussi innocent que cela puisse paraître, vous n’avez aucune assurance que le pouce ne se transformera pas en pied. Ce qui m’amène à ce que j’appelle sans vergogne…

Les vérités immuables des pouvoirs: numéro deux

Ne faites ou ne fournissez que ce qui est raisonnable pour le gouvernement, car vous ne connaissez JAMAIS les véritables motivations du membre du personnel de l’autre côté.

Laissez-moi expliquer. Comme indiqué précédemment, de nombreux procureurs du gouvernement sont des fonctionnaires désintéressés et cherchent à rendre justice et ce qui est juste. Cependant, il y a ceux au gouvernement qui cherchent à polir leur CV et à faire de votre client le prochain cran de leur ceinture proverbiale avec une «victoire à tout prix» dans l’enquête ou le litige. Malheureusement, il n’est pas toujours facile de discerner où se situe cet avocat de la SEC. Votre courtoisie professionnelle ou une action raisonnable au nom de votre client mènera-t-elle à la réciprocité? Ou cela mènera-t-il à des demandes sans fin de la part d’un membre du personnel trop agressif et douteux? Ce qui peut conduire à quelques problème sans rapport avec votre client sur lequel la SEC n’enquêtait pas.

Malheureusement, la maxime selon laquelle «moins est plus» n’a jamais été aussi vraie. Moins vous offrez, plus votre client peut se sentir en sécurité. Et cela est codifié dans…

Les vérités immuables des pouvoirs: numéro trois

Ne parlez jamais ou ne témoignez jamais au gouvernement, à moins que vous ne puissiez absolument dire la vérité sans vous exposer à la justice. Si vous ne pouvez pas, dites RIEN.

Soit refuser d’être interrogé en demandant à votre avocat de faire une «offre» de ce que vous diriez, ou faire valoir votre privilège du cinquième amendement contre l’auto-incrimination si vous êtes assigné à témoigner. Il est préférable de forcer le gouvernement à plaider lui-même contre votre entreprise ou votre start-up, plutôt que de remettre au personnel la preuve sur un plateau d’argent. Le pire résultat est de témoigner faussement et de donner au gouvernement une criminel cas de parjure concernant de fausses déclarations à un agent fédéral, alors qu’il n’aurait peut-être pas été en mesure de faire ou de prouver un civil affaire des valeurs mobilières.

Maintenant, il y a de nombreuses nuances à tous ces points. Et chaque enquête ou litige a son propre ensemble de faits et de lois applicables qui doivent être pris en compte dans la meilleure façon d’interagir et de procéder dans les affaires impliquant le gouvernement. J’apprécie également l’école de pensée, telle que préconisée par le gouvernement, selon laquelle si vous fournissez une «coopération totale» à la SEC ou à l’organisme de réglementation de l’État, ou au procureur américain, ils seront plus indulgents envers vous en cas d’accusation ou de pénalité.

Eh bien, j’ai généralement constaté que la «pleine coopération» ne fait avancer les intérêts de votre client que s’il est essentiellement «pris au dépourvu», avec des documents sans ambiguïté et des témoins tiers à la disposition du gouvernement pour prouver de manière indépendante le cas du personnel. Trop souvent, cependant, une coopération totale et «jouer gentiment» ne suffit pas. D’après mon expérience, après avoir vu de nombreux avocats de la défense et des prétendus avocats de la défense en col blanc se tourner vers l’état-major, leurs clients se retrouvent dans une situation pire.

Tout cela ramène, de manière circulaire, à la première vérité immuable …

La SEC n’est pas votre amie.

C’est pourquoi l’avocat de la défense des fondateurs de Ripple fait ce qui est nécessaire pour leurs clients… même si la SEC ne pense pas que ce soit «bien».

Les opinions exprimées dans le présent document ne constituent pas un avis juridique.

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