Préemption des lois étatiques incohérentes

Préemption des lois étatiques incohérentes

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En ces temps hyper-partisans, tout projet de loi qui comprend des sponsors des deux côtés de l’allée est remarquable. Il y en a un en attente maintenant qui est particulièrement important dans l’espace crypto. Le 8 mars 2021, H.R.1628, le Token Taxonomy Act de 2021, a été introduit par le représentant Warren Davidson. Il était coparrainé par les représentants Ted Budd, Darren Soto, Scott Perry et Josh Gottheimer.

Conditions de la loi de 2021 sur la taxonomie des jetons

Entre autres dispositions, le projet de loi exempterait les «jetons numériques» de la définition de la sécurité et préviendrait également une réglementation étatique incohérente. Les actifs cryptographiques devraient répondre à certaines exigences spécifiées pour être considérés comme des «jetons numériques» en vertu de cette loi:

  • Premièrement, l’intérêt doit être créé soit en réponse à la vérification des transactions proposées, soit en vertu de règles de création qui ne peuvent être modifiées par une seule personne ou des personnes sous contrôle commun, soit «en tant qu’attribution initiale d’unités numériques qui autrement seraient créé conformément à l’une ou l’autre des deux premières options.
  • Deuxièmement, les actifs doivent avoir un historique des transactions enregistré dans un registre numérique distribué ou une structure de données sur laquelle un consensus est atteint via un processus mathématiquement vérifiable.
  • Troisièmement, une fois que le consensus est atteint, l’enregistrement de la transaction doit résister à la modification par une ou plusieurs personnes sous contrôle commun.
  • Quatrièmement, l’intérêt doit être transférable dans les transactions entre pairs et, cinquièmement, il ne peut pas être une représentation d’un intérêt financier conventionnel dans une société ou une société de personnes.

Davidson a expliqué que le but du projet de loi est d’améliorer la clarté de la réglementation. En outre, dans une interview, il a suggéré que si le projet de loi avait été adopté au cours des années précédentes, “il aurait pu empêcher des mesures d’application de la loi telles que la poursuite de la Security and Exchange Commission (SEC) contre Ripple Labs.” Ce commentaire examine plus en détail comment le projet de loi pourrait réellement jouer en ce qui concerne certaines formes de cryptographie.

Comment se comporterait Bitcoin?

Comme pratiquement tout le monde dans l’espace cryptographique est susceptible de le savoir, Bitcoin (BTC) est émis exclusivement dans les transactions minières. En d’autres termes, il est créé «en réponse à la vérification des transactions proposées», répondant à la première des exigences pour être un jeton numérique. De plus, l’historique de ses transactions est conservé sur la blockchain, satisfaisant à la deuxième des exigences ci-dessus.

L’ensemble du processus est mis en place pour résister à la modification ou au changement en l’absence de consensus au sein d’une grande communauté décentralisée. L’ensemble du réseau Bitcoin a été configuré pour être peer-to-peer bien que de nombreux échanges existent désormais pour faciliter les transferts. Enfin, Bitcoin n’est associé à aucune entreprise ou partenariat et ne représente ni un intérêt de propriété ni le droit de partager les revenus.

Compte tenu de ces faits, Bitcoin serait clairement un jeton numérique. En tant que tel, selon la nouvelle définition proposée dans la loi, Bitcoin serait exclu de la définition de sécurité. De plus, en vertu de l’article 2 (d) de la loi, les réglementations des lois sur les valeurs mobilières des États concernant l’enregistrement ou l’imposition de limitations à l’utilisation de l’actif ne pourraient pas s’appliquer à Bitcoin, à la seule condition que les États conservent le pouvoir de réglementer et d’appliquer les actions fondées sur sur la fraude ou la tromperie.

Étant donné que la Securities and Exchange Commission des États-Unis exclut déjà Bitcoin du champ d’application des lois fédérales sur les valeurs mobilières, cela ne changerait pas les exigences fédérales. Cela créerait cependant un système d’État uniforme en vertu duquel Bitcoin est exclu de la réglementation en tant que titres, sauf en ce qui concerne les allégations de fraude.

Le XRP de Ripple serait-il un «jeton numérique»?

Cependant, il n’est pas exact de supposer que tous les actifs cryptographiques seront considérés comme des jetons numériques en vertu de la loi. Prenons le XRP de Ripple (et l’action en cours de la SEC contre la société et ses dirigeants). Pour ceux qui ne sont pas totalement familiarisés avec Ripple et XRP, le grand livre XRP a été complété par Ripple en décembre 2012, et le code informatique a établi un approvisionnement fixe de 100 milliards de XRP. Lors de leur lancement, 80 milliards de ces jetons ont été transférés à Ripple, et les 20 milliards de XRP restants sont allés à un groupe de fondateurs.

Selon la plainte de la SEC, de 2013 à 2014, Ripple s’est efforcé de créer un marché pour le XRP en faisant distribuer environ 12,5 milliards de XRP à la société par le biais de programmes de primes qui versaient aux programmeurs une compensation pour signaler des problèmes dans le code du grand livre XRP. De 2014 au troisième trimestre de 2020, la société a vendu environ 8,8 milliards de XRP sur le marché et par le biais de ventes institutionnelles, levant environ 1,38 milliard de dollars pour financer ses opérations. Des reventes, y compris des reventes de XRP précédemment distribuées aux fondateurs de la société, se produisaient également à cette époque. Alors, XRP serait-il un jeton numérique et donc exempté de la réglementation en tant que sécurité en vertu de la loi?

En rapport: SEC vs Ripple: un développement prévisible mais indésirable

La première exigence est en fait le plus gros problème pour XRP. Le projet de loi contient trois options pour la première partie du test, mais il est difficile de savoir si XRP répond à l’une d’entre elles. Étant donné que tous les jetons ont été émis lors du lancement, il n’y a aucun argument selon lequel XRP est créé «en réponse à la vérification ou à la collecte des transactions proposées».

De plus, comme tous les jetons ont été émis au lancement, il est clair que Ripple ou ceux qui contrôlent la société auraient pu modifier les conditions dans lesquelles XRP devait être émis. Cela laisse l’argument selon lequel il y a eu «une attribution initiale d’unités numériques qui autrement seraient créées conformément à» l’une des deux premières alternatives, et il est douteux que cela se soit produit. XRP n’a jamais été conçu pour être exploité, et Ripple avait certainement la capacité de garder le contrôle sur l’actif puisqu’il en possédait la grande majorité. Cela donne à penser que XRP ne serait pas réellement un jeton numérique, bien que les faits puissent être discutables.

Il convient de noter que la loi prévoit également une exemption très limitée pour toute «unité numérique», qui est un terme beaucoup plus large qui couvre toute «représentation de droits économiques, de propriété ou d’accès stockée dans un format lisible par machine». L’exemption couvre toute personne qui a agi avec une croyance raisonnable et de bonne foi que l’unité numérique est un jeton numérique, mais elle ne s’applique que si tous les efforts raisonnables sont déployés pour arrêter les ventes et retourner tout produit inutilisé aux acheteurs dans les 90 jours suivant l’avis de la SEC qu’elle a conclu que l’intérêt est un titre. Ripple a évidemment refusé de suivre cette voie, car il lutte contre l’action actuelle de la SEC devant les tribunaux.

Bien que cette analyse et ce résultat puissent ne pas décevoir tout le monde dans la communauté crypto puisque certains ont longtemps fait valoir que XRP n’est de toute façon pas un «véritable» actif cryptographique, c’est une indication claire que la loi ne crée pas de laissez-passer gratuit pour toutes les offres cryptographiques. Ce ne serait pas non plus la fin de la route pour Ripple, qui pourrait encore affirmer que XRP n’est pas un contrat d’investissement dans le cadre du test Howey.

Les coins stables de Facebook auraient-elles été des «jetons numériques»?

Un autre exemple illustratif pourrait également être important pour comprendre comment la loi fonctionnerait si elle était adoptée. Considérez la proposition originale de Facebook pour la Balance. Le 18 juin 2019, Facebook a annoncé dans un livre blanc qu’il prévoyait activement de lancer une crypto-monnaie appelée Libra en 2020. L’ensemble de la proposition a été renommé et mis à jour, mais les termes du livre blanc original sont ceux qui sont considéré ici.

La Balance a été conçue par Facebook et conçue pour être une «monnaie stable», avec sa valeur indexée sur un panier de dépôts bancaires et de titres gouvernementaux à court terme pour un groupe de monnaies fiduciaires historiquement stables. Il devait être régi par l’Association Libra, une organisation suisse à but non lucratif.

La Libra Association a été conçue comme un groupe d’organisations diverses du monde entier, y compris non seulement Facebook, mais également de grands investisseurs tels que Mastercard, Visa, eBay et PayPal. Le plan initial était d’avoir environ 100 membres pour l’association à la date de lancement cible, dont chacun devait contribuer 10 millions de dollars. En échange, les membres de l’association auraient le droit de superviser le développement de Libra, ses réserves du monde réel et même les règles de gouvernance de la blockchain Libra. Le groupe de 100 membres pourrait également jouer le rôle de nœuds de validation pour l’actif.

La Balance n’était pas destinée à être exploitable, mais plutôt à être émise au fur et à mesure que l’Association Libra le déterminerait. Le livre blanc décrivait également un système qui aurait permis à l’association de modifier le fonctionnement du système et, en particulier, de fixer des règles pour l’émission des actifs. Bien que l’association compterait un nombre relativement important de membres diversifiés ayant leurs propres objectifs et intérêts, ils agiraient par l’intermédiaire de l’association, qui est elle-même une entité juridique unique. Cela signifie que la pièce Balance (telle qu’elle a été conçue à l’origine) ne correspondrait pas à la définition d’un jeton numérique énoncée dans la loi.

Cela voudrait-il dire que la Balance aurait été une sécurité? Comme c’était le cas pour XRP, la réponse est «pas nécessairement». L’étape suivante consisterait à se demander s’il aurait été qualifié de contrat d’investissement. Selon la façon dont l’association a décidé d’émettre la pièce et s’il y avait une possibilité d’appréciation (ce qui semble peu probable, car elle était censée être rattachée aux monnaies fiduciaires en tant que «monnaie stable»), la pièce Libra aurait pu ou non être un contrat d’investissement. La détermination aurait été fondée sur le même critère de Howey que la loi aurait été censée clarifier.

Conclusion

Définir la sécurité pour exclure les jetons numériques signifie que la SEC ne conservera aucune autorité pour réglementer la fraude liée aux transactions impliquant ces intérêts, laissant l’essentiel de l’application de la loi à des agences telles que la Commodity Futures Trading Commission. Alors que la CFTC a demandé des poursuites contre ceux qui se livrent à un comportement frauduleux ou trompeur sur les marchés au comptant de la cryptographie (où des transactions cryptographiques plutôt que celles impliquant des contrats à terme ou d’autres dérivés sont impliquées), elle ne dispose pas des ressources disponibles pour la SEC.

Par exemple, la CFTC vient d’annoncer sa première action de mise en application impliquant un système de pompage et de vidage, tandis que la liste des actions antérieures de la SEC en matière de cryptographie comprend un certain nombre de réclamations de manipulation de marché en plus des réclamations contre John McAfee, la cible de la récente action.

Cette différence s’explique en partie par la taille relative des deux agences. Le plan de justification budgétaire de la SEC pour 2021 prévoyait un soutien d’un montant de 1,895 milliard de dollars. En revanche, la demande de budget 2021 de la CFTC était relativement modeste de 304 millions de dollars. Transférer la lutte contre la fraude à la CFTC n’est donc pas nécessairement prudent ou judicieux.

En outre, s’il est tout à fait clair que la définition proposée du jeton numérique sera probablement beaucoup plus simple que le test Howey, elle ne remplacera pas nécessairement cette analyse dans tous les cas.

La loi sur la taxonomie des jetons offre-t-elle une plus grande clarté? Absolument. La préemption de lois étatiques incohérentes pourrait être particulièrement utile à cet égard. Fournit-il une certitude dans tous les cas? Non, mais ce n’est pas nécessairement une mauvaise chose. L’acte est-il une bonne idée? Malheureusement, probablement pas. Fournir une exemption immédiate d’enregistrement pour les jetons numériques pourrait être supportable. Les retirer de la définition de la sécurité dans le climat actuel où la fraude continue d’être une préoccupation majeure ne l’est probablement pas.

Les opinions, pensées et opinions exprimées ici sont la seule de l’auteur et ne reflètent ni ne représentent nécessairement les vues et opinions de Crypto.

Carol Goforth est professeur d’université et professeur de droit Clayton N. Little à la faculté de droit de l’Université de l’Arkansas (Fayetteville).

Les opinions exprimées sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement les vues de l’Université ou de ses affiliés. Cet article est à des fins d’information générale et n’est pas destiné à être et ne doit pas être considéré comme un avis juridique.